上期我們從《民法典》第七百九十條的規(guī)定出發(fā)，探究了哪些建設(shè)工程項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)以及應(yīng)該進(jìn)行招標(biāo)而不招標(biāo)的法律后果。這一期我們探討一個(gè)在建設(shè)工程領(lǐng)域存在已久的問題——陰陽合同（黑白合同）。

一、陰陽合同的概念理解

在實(shí)務(wù)中，往往會(huì)出現(xiàn)承包人和發(fā)包人通過招投標(biāo)簽訂一份建設(shè)工程合同，這份合同是依據(jù)招投標(biāo)文件等簽訂的，這就是“陽合同”。然而雙方實(shí)際履行的卻是另一份“背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的建設(shè)工程合同，這就是“陰合同”。

《建工司法解釋二》解釋了合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容主要是指“工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等”。也就是說“陰陽合同”要成為“陽陰合同”，必須滿足兩個(gè)要素，一是兩份合同針對(duì)同一建設(shè)工程；二是“陰合同”必須在上述的合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容上背離“陽合同”。根據(jù)《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》等地方規(guī)定可見，“中標(biāo)合同在實(shí)際履行過程中，工程因設(shè)計(jì)變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或施工工期發(fā)生變化，當(dāng)事人簽訂補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)談紀(jì)要等書面文件對(duì)中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更和補(bǔ)充的，屬于正常的合同變更?！边@種情況下簽訂的合同不屬于“陰陽合同”。

二、陰陽合同的法律后果

1、合同無效

對(duì)于必須招標(biāo)的項(xiàng)目，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條和《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五十七條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！币约啊睹穹ǖ洹返谝话傥迨龡l規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效?！薄瓣庩柡贤眱煞萁ㄔO(shè)施工合同均無效。

對(duì)于非強(qiáng)制必須招標(biāo)、發(fā)包人自愿進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條所確定的“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，適用本法”的原則，也要受《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的限制，“陰陽合同”均無效，但是“客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外”。

2、相關(guān)處罰

《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十九條規(guī)定“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款?！?span>

3、“陰陽合同”無效，如何進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算

根據(jù)《建工司法解釋一》第二十一條和《建工司法解釋二》第一條、第九條、第十條、第十一條等條款規(guī)定，不論是否屬于必須招標(biāo)的項(xiàng)目，在進(jìn)行了招投標(biāo)活動(dòng)后，發(fā)包人與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的，當(dāng)事人都可以請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)。但是如果該建設(shè)工程質(zhì)量合格，當(dāng)事人可以請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款，實(shí)際履行的合同難以確定，可以請(qǐng)求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款。

三、相關(guān)案例

“正太集團(tuán)有限公司與徐州萬泰置業(yè)有限公司、常州萬泰國(guó)際廣場(chǎng)商業(yè)管理有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛”一案中，在2013年8月徐州萬泰公司對(duì)某項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)，正太集團(tuán)中標(biāo)，雙方簽訂建設(shè)工程施工合同并進(jìn)行了備案。但是經(jīng)查明，除了建設(shè)工程施工合同以外，還在2013年4月、6月、9月，2015年3月簽訂了四份小合同，四份小合同和建設(shè)工程施工合同相比對(duì)相應(yīng)工程進(jìn)度款的支付、工程竣工結(jié)算方式及工程款支付時(shí)間等合同內(nèi)容均作出與中標(biāo)備案合同不一致的約定。最終法院決定“應(yīng)該以中標(biāo)備案的合同作為雙方結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)”。

本篇文章主要從現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定切入，探討了陰陽合同的合法性和合同無效后如何進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算，但這只是陰陽合同的冰山一角，若要搞懂陰陽合同，還需要大量的研究。但是我們確定的是，陰陽合同極大可能是違規(guī)的，要盡量規(guī)避這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)。